Al BOE del 9 de novembre de 2018, s'ha publicat el Reial decret-llei 17/2018 pel qual es modifica el text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, perquè sigui la banca qui pagui l'impost d’AJD i no els ciutadans quan es formalitzi un préstec amb garantia. La modificació va entrar en vigor el 10 de novembre i s'aplicarà a les hipoteques atorgades a partir d'aquest moment.

Com ja l'hem estat informant, i després de la polèmica que ha generat al decisió del Ple del Tribunal Suprem que és el client, i no l'entitat financera, qui ha d'assumir el pagament de l'impost d'AJD associat a la constitució d'hipoteques, el Govern ha aprovat el Reial decret-llei 17/2018 pel qual es modifica el text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, perquè sigui la banca qui pagui l'impost d'AJD i no els ciutadans quan es formalitzi un préstec amb garantia. La modificació va entrar en vigor el 10 de novembre i s'aplicarà a les hipoteques atorgades a partir d'aquest moment (sense efectes retroactius).

En concret el Reial decret-llei 17/2018 modifica: 

  • L'art. 29 del text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats (LITP i AJD) relatiu al subjecte passiu en la quota gradual d'AJD - Documents Notarials. 
  • L'art. 45.I.B) de la LITP i AJD  relatiu als beneficis fiscals en ITP i AJD.
  • · L'article 15 de la Llei de l'Impost de Societats, relatiu a despeses no deduïbles. 

El Govern ha adoptat aquesta mesura després que el Ple de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem després d'una ajustada votació el passat 6 de novembre decidís tornar al criteri inicial conforme al qual són els prestataris els qui han d'assumir el pagament de l'impost quan signen un préstec hipotecari, modificant el criteri mantingut en la sentència del Tribunal Suprem, de 16 d'octubre de 2018 en la qual el Tribunal va defensar que el subjecte passiu de l'impost sobre actes jurídics documentats (AJD) era el prestador, la qual cosa suposava un canvi en la interpretació que s'havia mantingut fins a aquest moment.

El mercat hipotecari constitueix un sector rellevant de l'economia espanyola. El nostre ordenament jurídic estableix l'elevació a escriptura pública com a element essencial del préstec amb garantia hipotecària. Aquesta elevació a escriptura pública comporta la meritació de l'AJD previst en el text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/1993, de 24 de setembre.

La sentència del Tribunal Suprem de 16 d'octubre de 2018 ha anul·lat l'art. 68.2 del Reglament de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats, aprovat pel Reial decret 828/1995, de 29 de maig, que disposava que el subjecte passiu de l'impost sobre actes jurídics documentats, en la seva modalitat de documents notarials, era el prestatari, quan es tractés d'escriptures de constitució de préstec amb garantia. En aquest mateix sentit la Secció Segona de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem, s'ha pronunciat igualment en les seves sentències 1523/2018, de 22 d'octubre, i 1531/2018, de 23 d'octubre de 2018. Els efectes anulatoris de la sentència del Tribunal Suprem de 16 d'octubre de 2018 han provocat una situació d'incertesa, que ha donat lloc a una reducció substancial d'actes de formalització de préstecs amb garantia hipotecària.

Amb posterioritat, el 6 de novembre de 2018, el Ple de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem va acordar tornar a fer recaure sobre el prestatari l'obligació del pagament de l'impost.

Aquesta successió d'esdeveniments ha generat una situació d'inseguretat jurídica, que afecta al mercat hipotecari en el seu conjunt, i que cal abordar amb caràcter immediat per evitar que la incertesa i inseguretat jurídica pugui afectar al mercat hipotecari i als interessos dels consumidors, la qual cosa motiva que el Govern hagi decidit modificar el Real decret legislatiu 1/1993, pel qual s'aprova el text refós de la Llei de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats.

Com a conclusió, des del 10 de novembre ha de saber que: 

1. Quan es tracti d'escriptures de préstec amb garantia hipotecària, es considerarà subjecte passiu de l'AJD al prestador.

2. Es manté l'aplicació de l'exempció subjectiva en AJD corresponent a administracions públiques, entitats sense finalitats lucratives i altres establertes en la norma. Aquestes són, entre d'altres, l'estat i les administracions públiques territorials i institucionals i els seus establiments de beneficència, cultura, Seguretat Social, docents o de finalitats científiques; la Creu Roja Espanyola i l'ONCE; els partits polítics amb representació parlamentària; les caixes d'estalvi i les fundacions bancàries, per les adquisicions directament destinades a la seva obra social; l'Església Catòlica i les esglésies, confessions i comunitats religioses que tinguin subscrits acords de cooperació amb l'Estat espanyol; les entitats sense finalitats lucratives, etc.

3. El deute tributari del pagament de l'impost sobre AJD no serà deduïble en l'impost sobre societats per part del prestador. Aquesta modificació té efectes per als períodes impositius que s'iniciïn a partir del 10 de novembre de 2018.